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04

Feb 2015

Qué mayoría se necesita para la instalación de una antena de telefonía en la cubierta de un edificio.

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Ante la oferta de una compañía de telefonía de pagar una cantidad sustancial  de dinero a una comunidad de propietarios durante un determinado número de años por el alquiler de un espacio en la cubierta de un edificio para la instalación de un conjunto de infraestructuras (antenas, armazones y soportes de las mismas, cableado, equipos electrónicos, anclajes, etc.) con el objeto de prestar servicios de redes y comunicaciones electrónicas, lo que implica de momento, y sin perjuicio de otras cosas, la cesión en exclusiva del uso de ese espacio común a un tercero, la cuestión que se plantea es cuál es la mayoría necesaria para adoptar dicho acuerdo, puesto que es evidente que en una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal solo la junta de propietarios tienen potestad para adoptarlo.

La cuestión se plantea porque conforme al artículo 17.6 LPH será precisa la unanimidad para todos aquellos acuerdos que impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos de la comunidad, lo que debe de ponerse en relación con el artículo 5 LPH, con respecto al contenido de dicho título, que a su vez hay que poner en relación con el artículo 3 de la propia LPH y con el artículo 396 CC, que se refiere a los elementos comunes en propiedad horizontal, y en relación con el ya citado artículo 17.6 LPH, sin que la derogación del artículo 12 LPH – que señalaba expresamente que cualesquiera alteraciones de la “estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes”, que implicaban una modificación del título constitutivo y debían someterse al régimen previsto para el mismo, esto es, la unanimidad – por Ley 8/2013 de 26 de junio haya implicado modificación alguna de ese régimen, puesto que el supuesto que nos ocupa no cabe incluirlo ni en los supuestos a que se refiere el nuevo artículo 10 LPH, ni dentro del concepto de “nuevas instalaciones servicios o mejoras” a que se refería el derogado art.11 LPH, y viene ahora recogido en el artículo 17.4 LPH. La “estructura o fábrica del edificio” sigue formando parte de los elementos comunes, por más que dicha expresión no aparezca ya explícitamente en la LPH con la citada derogación del artículo 12, refiriéndose el artículo 396 CC al vuelo, cubiertas, elementos estructurales – pilares, vigas, forjados, y muros de carga -, y servidumbres, (entre otros) como elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino son indivisibles y, por tanto, comunes e incluidos en el título constitutivo.

Partiendo pues de este conjunto de normas podemos distinguir dos supuestos claramente diferenciados en relación con la instalación de una antena de telefonía en una cubierta de un edificio en régimen de propiedad horizontal:

1.- Si la instalación de la antena de telefonía supone una alteración estructural del edificio en atención a la forma en la que tal instalación va a ser ejecutada, debe ser aprobada por unanimidad por imperativo del artículo 17.6 LPH, en relación con los otros preceptos citados, y en tal sentido debe entenderse la STS 546/2011, de 18 de julio (RJ 2011/6122) cuando, ante la alegación de la suficiencia de una mayoría cualificada para que la comunidad pueda arrendar elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el edificio, y de que no haber quedado acreditado que la afectación de la estructura del inmueble por la instalación de la antena de telefonía, ni perjuicio a ningún propietario(s), señala que  lo relevante es determinar si la instalación supone o no una alteración estructural del edificio, porque si lo supone ya no es un acto de mera administración, sino una modificación del título constitutivo, que requiere de unanimidad, al no estar la instalación de una base de telefonía entre los supuestos en los que se excluye la unanimidad a pesar de suponer tal modificación.

2.- En aquellos casos en los que dicha instalación no altere la estructura del edificio, la cesión de dicho espacio común, siempre que no tenga asignado un uso específico en el inmueble, podrá realizarse mediante un contrato de arrendamiento, y por ello quedará sometido al régimen de mayoría de tres quintos previsto en el artículo 17.3 LPH, junto con el consentimiento de los propietarios especialmente afectados, si los hubiere, por aplicación de lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto [“No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso”]. Esta es la interpretación que deriva de la STS antes citada y de la STS 556/2007, de 22 de mayo (RJ 2007/4617) la cual señala que ” La cubierta- azotea de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común, por así disponerlo el artículo. 396.1 CC, y como tal de uso común por los propietarios del inmueble. Ahora bien, ello no impide que se pueda disponer acerca de su uso a favor de uno o varios titulares de departamentos, o de terceros ajenos a la comunidad, haciéndolo, como en este caso, a través de un contrato de arrendamiento cuya celebración no precisa la unanimidad de los propietarios, conforme al art.16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal [hoy artículo 17.6], sino que basta el régimen de mayorías de su número 2 [hoy artículo 17.3] puesto que se trata de un acto de mera administración, y no de disposición, por un tiempo concreto, que no altera la naturaleza de la cubierta como elemento común y no existe constancia alguna (nada dice la sentencia) de que la obra puede incidir en la estructura del edificio o afectar a la configuración o estado exterior del edificio o de la cubierta, sino que incluso se trata de una instalación desmontable en un espacio carente de uso específico por los comuneros…” .

En este sentido cabe citar, a título de ejemplo, la SAP Santa Cruz de Tenerife núm. 123/2002, de 18 de marzo (AC 2002/875), declara necesaria la unanimidad puesto que “…ha de procederse no sólo a la instalación de un mástil especial en el que se colocarán las antenas, sino a la construcción de una caseta en la que se creara una nueva sala para alojar el equipo, así como un pavimento especial. Todo ello supone, claro es, una alteración de la configuración del edificio, por lo que ha de estimarse una modificación en el título constitutivo del mismo,”: en el mismo sentido la SAP Madrid núm. 526/2007, de 23 de noviembre (JUR 2008/56182) cuando considera innecesario entrar en si dicha instalación puede poner en peligro o no  la seguridad del inmueble, minando su resistencia, y exige la unanimidad “sencillamente, porque consistiendo aquélla, según se dice en el contrato, en un basamento de estructura metálica u hormigón, para el reparto de cargas, que ocupará la superficie comprendida entre cuatro y seis pilares de la estructura del edificio, y en un sistema de antenas que se colocará sobre un mástil, o por medio de varias empalizadas, o bien en soportes individuales, según sea técnicamente más adecuado para el funcionamiento de la estación, amén de una o varias antenas parabólicas, cables coaxiales que unirán la caseta con las diferentes antenas situadas en la terraza, cableado de la acometida eléctrica, de telefonía, tomas de tierra y cualquiera otros elementos que sean necesarios, y sus accesorios, es claro que no cabe considerar todo ello como una simple cesión a cambio de precio de un espacio comunitario, sino como una verdadera e importante modificación estructural del edificio,…permitiendo además al arrendatario un derecho de paso continuo a través de la finca, ya para construir y poner en funcionamiento la infraestructura, ya para su ulterior mantenimiento, conservación o modificación”; y en el mismo sentido la SAP Pontevedra núm.156/2007, de 8 de marzo (JUR 2007/264945) cuando señala que “Los incontrovertidos hechos anteriores, como son la colocación de una o dos casetas supone una modificación de la cabina del ascensor sobre la que se van a instalar, se dice asimismo que se ejecutará una base de estructura metálica u hormigón para el reparto de cargas, el sistema de antenas sobre mástil se fija anclándola al forjado del edificio, en el cual se abrió un hueco para permitir el acceso, y por otro lado la alimentación eléctrica, telefónica y toma de tierra van ancladas al edificio a lo largo de su fachada, y la toma de tierra por otra parte necesita de las correspondientes arquetas con sus picas clavadas en tierra, por supuesto, de la comunidad. Todo lo cual es manifiesto que lo acordado excede un mero arrendamiento o alquiler de un elemento común, sino que además implica, de modo necesario, una alteración o modificación de los elementos comunes que configuran el edificio,…”

Eso sí, una vez adoptado un acuerdo favorable a la instalación de la base de telefonía por considerar que, por las características de la instalación y obras a ejecutar, ésta no afecta a la estructura del edificio ni al título constitutivo, en las sucesivas renovaciones del contrato no será posible volver a plantear dicha cuestión, puesto que existirá un acuerdo de junta firme a ese respecto, como señala la SAP Murcia 462/2012, de 18 de diciembre (AC 2013/168), y para dicha renovación bastará la misma mayoría de tres quintos –la del actual art.17.3 LPH – que sirvió para la autorización del arrendamiento de ese espacio por la Comunidad.

La cuestión estará, por tanto, en determinar la naturaleza de las obras a realizar para la instalación de la base de telefonía móvil en la cubierta del edificio, y en qué medida implica o no una modificación del título constitutivo, lo que puede ser a su vez una fuente de conflictos cuando no conste claramente si implica o no tal modificación; y ello porque será la propia Junta la que, en base a la información facilitada por la compañía, o a la que quiera recabar, por ejemplo, mediante dictamen de un perito, determinará si resulta afectado o no y, por tanto, la aplicación de uno u otro régimen de mayoría, en virtud de lo establecido por el artículo 17.10 LPH, sin perjuicio, claro está, de que después se pueda impugnar ese acuerdo, en base al artículo 18 LPH, por los propietarios contrarios al mismo que hayan salvado su voto en la junta o los ausentes que muestren su discrepancia en el plazo previsto (art. 17.8 LPH), una vez que se les haya comunicado el acuerdo.

Como siempre, una vez planteado el conflicto, habrá que examinar caso por caso.

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