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06

Nov 2017

Sobre la autorización tácita de la comunidad para la realización de obras en elementos comunes.

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Ya nos hemos referido en varias ocasiones a las obras que tantas veces se realizan en una comunidad de propietarios, que pueden afectar a elementos comunes del edificio, tales como la fachada, la cubierta, terrazas, ocupación del patio interior o del rellano de la escalera, etc., o puede afectar exclusivamente a elementos privativos de la vivienda o local, al desarrollarse en el interior del mismo y no afectar a elementos comunes, y al régimen de comunicación y aprobación.

Pero la cuestión que ahora se plantea es el régimen de prescripción para la reclamación en el seno de una comunidad de propietarios – de la comunidad contra un propietario, que será el supuesto más común, o viceversa – para la restauración de los elementos alterados a su estado original, lo que plantea problemas complejos, relacionados con la dificultad de discernir si las obras realizadas afectan o no a elementos comunes, con el tiempo en que ha podido ser conocida la realización de dichas obras, y con la posibilidad de que exista una autorización tácita para su realización, especialmente si las obras no han podido, razonablemente, pasar desapercibidas.

Respecto a este tema la jurisprudencia mayoritaria se inclina por resolver que la autorización de la comunidad de propietarios para la realización de obras que afecten elementos comunes, por unanimidad o por la mayoría que en cada caso se requiera, precisa con carácter general de un consentimiento expreso, aun cuando exista la posibilidad de un consentimiento tácito que habrá que acreditar, lo que impide que el propietario que ha realizado esa obras sin el mismo pueda consolidar la situación, porque la afectación de un elemento común, aun en el caso de ser conocido por la comunidad, lo es a título de precario, y la comunidad puede, en cualquier momento, instar al propietario, incluso judicialmente, a la reposición de los elementos a su estado anterior.Así, la SAP de Murcia (Sección 2ª) núm. 345/2005, de 21 de diciembre, en un supuesto en el que habían transcurrido doce años desde el cerramiento de un patio interior con carpintería metálica, y se opone por los demandados el conocimiento del cerramiento, y la existencia de autorización tácita, afirma, con cita de las SSTS de 7 de octubre de 1986 y 11 de julio de 1994, que no se pueden identificar consentimiento y mero conocimiento, al ser el primero un mero acto receptivo, que es indispensable para poder actuar, frente al acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad que es el segundo, y señala que “existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (“facta concludentia“) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia”.

Y en el mismo sentido la más reciente STS núm. 135/2012, de 29 de febrero, confirma dicha doctrina, al señalar que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios en régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, pero reitera que “conocimiento” no equivale a “consentimiento” como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica que sirva de justificación para no obtener los consentimientos que son exigibles legalmente, afirmando que “ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005]).”

En todo caso, la autorización dada por la comunidad de propietarios a algún o algunos propietarios, ya sea de forma tácita o expresa, para la realización de determinadas alteraciones en elementos comunes no concede a los restantes propietarios una especie de derecho para realizar alteraciones distintas en la cosa común, y tanto es así que en el caso de que la comunidad de propietarios concediera arbitrariamente autorización para realizar algunas alteraciones, y no para ejecutar otras, lo que justificaría sería la anulación de las autorizaciones dadas a esos propietarios, pero no otorgaría a los restantes una especie de cheque en blanco para que pudieran realizar alteraciones distintas de las autorizadas por la comunidad [SAP Cantabria (Sección 4ª) núm. 108/2008, de 6 de febrero]. Y ello es así porque, como recuerda el Tribunal Supremo (STS 423/2011, de 20 de junio), “no existe igualdad en la ilegalidad, sino a través de mecanismos de teoría general del derecho como son la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, la proscripción del abuso del derecho, y la aplicación de la equidad como criterio dulcificador del rigor de la eficacia de la norma jurídica que resultaría de su automática aplicación conforme a su propio tenor, o incluso introduciendo criterios de exégesis de la norma conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada”; es decir, que no puede alegarse el agravio comparativo que supone la tolerancia de la comunidad hacia determinadas obras para justificar las propias, con base en la existencia de un supuesto abuso de derecho -doctrina que es de aplicación excepcional –  porque ni el principio de igualdad ni la equidad pueden servir para eludir la aplicación de la norma de la unanimidad en los acuerdos que afectan al título constitutivo, fuera de los casos de probado abuso en la pretensión de la Comunidad, para lo cual tendría que acreditarse la generalización de la conducta de la Comunidad en otros casos en que se han permitido obras similares.

Es decir, que lo que se exige con carácter general es un consentimiento expreso, sin perjuicio de lo cual cabe la posibilidad de un consentimiento tácito, lo que, en una cuestión como la alteración de elementos comunes, exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, exigiendo que sea claro, terminante e inequívoco, sin que la jurisprudencia considere como tal la no interposición de la demanda durante años, un silencio que no puede convertirse en autorización, y ello porque el conocimiento no es equiparable a consentimiento.

Por supuesto que ello puede dar lugar a problemas para determinar en qué medida existe o no autorización tácita por parte de la comunidad de propietarios para la realización de determinadas obras, e inseguridad jurídica, tanto para el que las ejecuta como para la comunidad, y desde este punto de vista parece acertada la previsión del Código Civil de Cataluña, cuando en su artículo 36, apartado 3 quiere evitar la discrepancia sobre si el conocimiento es autorización estableciendo la presunción de que hay consentimiento expreso de la comunidad cuando han transcurrido seis años desde la realización de la obra, siempre que sea notoria, con dos excepciones, que la obra afecte a la solidez del edificio o que comporte la ocupación de elementos comunes.

No parece mala solución, que podría exportarse al resto del territorio común, pero mientras que ello sucede (y la verdad sea dicha, aun cuando ello suceda, porque se trata de una presunción que lo único que ocasiona es una inversión de la carga de la prueba), habrá que seguir examinando caso por caso, para ver en qué medida existe o no ese consentimiento tácito de la comunidad para la realización de unas obras.

José Ignacio Martínez Pallarés

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